Co to jest rażąco niska cena? 

Pojęcie rażąco niskiej ceny nie zostało zdefiniowane w przepisach, tym niemniej przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej także Pzp) precyzują elementy i parametry, których wystąpienie świadczy lub może świadczyć o zastosowaniu w ofercie rażąco niskiej ceny lub kosztu.

Najbardziej ogólnie, o rażąco niskiej cenie można mówić wtedy, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, znacznie odbiegająca od cen rynkowych innych, takich samych lub podobnych rodzajów zamówień, wskazująca na oferowanie wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy lub robót budowlanych lub ofertę zawierającą cenę nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz racjonalnego gospodarowania.

W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się właśnie, że rażąco niska cena to cena nierealna, niepozwalająca na realizację zamówienia z należytą starannością, wskazująca na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku.

Co powinien zrobić zamawiający, gdy oferta zawiera rażąco niską cenę?

Na gruncie przepisu art. 224 Pzp, regulującego omawianą instytucję prawną, można wyróżnić dwa rodzaje procedury wyjaśniającej cenę lub koszt podany w ofercie.
W doktrynie mówi się bowiem o procedurze obligatoryjnej – kiedy to zamawiający ma obowiązek przystąpienia do niej i procedurze fakultatywnej (opcjonalnej). Podkreślić należy przy tym, że jeżeli już zamawiający poweźmie wątpliwości, że cena oferty lub koszt mogą być (tu ustawodawca posługuje się pojęciem „wydaje się”) rażąco niskie, wówczas, to de facto uprawnienie zamawiającego przekształca się w jego obowiązek.
Co też ważne w kontekście rażąco niskiej ceny lub kosztu – niekoniecznie cecha bycia rażącym musi się odnosić do całej ceny lub całego kosztu, gdyż przepis odnosi się również do istotnych części składowych. Istotność tą zaś należy interpretować jako istotność z punktu widzenia cenotwórczego. Zatem o rażąco niskiej cenie można również mówić, gdy rażąco niskie okażą się jedynie pewne ceny jednostkowe czy pewne ceny za poszczególne pojedyncze prace, niezależnie od tego, czy przekładają się na rażąco niską cenę w odniesieniu do całego zamówienia. Istotne, aby badanie cen jednostkowych dotyczyło wartości, które stanowią samodzielną podstawę rozliczania wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych elementów składających się na zamówienie. Zwłaszcza zatem wykonawcy, którzy zaproponowali cenę (lub jej istotne części składowe) poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo cenę symboliczną, muszą liczyć się z wezwaniem ze strony zamawiającego. W sytuacji zaś, w której wykonawcy zostali wezwani do złożenia wyjaśnień w tym zakresie istotną rolę mają zarówno treść wezwania do wyjaśnień, jak i treść samych wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na to wezwanie.

O co pyta w takim wezwaniu zamawiający?

Ustawodawca niejako wychodząc naprzeciw zamawiającym ogólnie wskazał, czym mogą się kierować, czy też w jakich obszarach mogą się obracać, układając treść wezwania. I tu wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności:

• zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
• wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych;
• oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
• zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
• zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej;
• zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
• zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
• wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.

W praktyce, przy złożoności procesów inwestycyjnych i zakupów objętych reżimem zamówień publicznych, powyższe kierunki mimo, że wydają się pomocne, są jednak dość ogólne. Oparcie się na powtarzalnym i ogólnym wzorze niesie ryzyko wadliwości działań zamawiającego w zakresie badania i oceny rażąco niskiej ceny. To właśnie treść wezwania determinuje zakres i kształt odpowiedzi udzielonej przez wykonawcę. W sytuacji zatem, gdy tylko to jest to możliwe, wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych powinno mieć formę konkretnych zagadnień, czy wręcz pytań, które budzą wątpliwości zmawiającego i które następnie będą podlegały wyjaśnieniu przez wykonawcę. Wezwanie powoduje to, że to na wykonawcę przeniesiony zostaje ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu.  

Zamawiający nie może stawiać wykonawcy w sytuacji, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty są kwestionowane, albo budzą wątpliwości lub oczekiwać, że wykonawca w takiej sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową swojej oferty. Dodatkowo, zadanie konkretnych pytań jest ważne w kontekście tego, że co do zasady zamawiający może wystosować tylko jedno wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny lub kosztu. Wystosowanie zaś powtórnego wezwania do wykonawcy, dotyczącego złożenia wyjaśnień byłoby dopuszczalne jedynie, jeśli odnosiłoby się do składanych przez wykonawcę wyjaśnień lub dowodów, a nie stanowiło dla wykonawcy drugiej szansy na wyjaśnienie zagadnień, do których powinien był się odnieść w odpowiedzi na pierwsze wezwanie zamawiającego.

Jakie są skutki niedostatecznego czy ogólnego wyjaśnienia tych kwestii przez wykonawcę?

Skutki są poważne, gdyż konsekwencją niedostatecznego wykazania przez wykonawcę realności zaoferowanej ceny jest odrzucenie jego oferty. Wykonawca w sposób należyty powinien uzasadnić i udowodnić, że oferowana przez niego cena jest realna, przy czym nie będą wystarczające jego oświadczenia, np. o niższych kosztach zatrudnienia, upustach u innych kontrahentów, jeżeli w ślad za oświadczeniami wykonawcy nie zostaną, o ile to możliwe, przedłożone stosowne dokumenty – umowy, oświadczenia podmiotów trzecich, czyli innymi słowy nie udowodni tego. 

Na co też warto zwrócić uwagę to fakt, że zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Mając to na względzie, do odrzucenia oferty wystarczającym jest wykazanie, że wyjaśnienia składane w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego skierowane w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, nie uzasadniają zaoferowanej przez niego ceny, a nie że cena jest rażąco niska lub oferta zawiera rażąco niski koszt.

To zmienia perspektywę obrony przed zarzutem rażąco niskiej ceny.

Powyższe stanowi istotną w stosunku do poprzednio obowiązującego stanu prawnego zmianę, zwłaszcza dla wykonawców, którym postawiono taki zarzut. Z drugiej strony ważne będą okoliczności danego przypadku, jeżeli to wobec zamawiającego kierowany jest w odwołaniu zarzut wyboru oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt.

Ważne dla zamawiających stwierdzenie wyraziła przy tym KIO w jednym ze swoich orzeczeń. Jeśli jednym z kryteriów wyboru oferty jest cena, nie sposób oczekiwać od zamawiającego, by wybrał on ofertę o wiele droższą, jeśli istnieje możliwość sfinansowania zamówienia za cenę niższą. Nie można zapominać, że głównym celem ustawy – Prawo zamówień publicznych jest zapewnienie prawidłowości wydawania środków publicznych, a nie zapewnienie przestrzegania zasad konkurencji między przedsiębiorcami. W tym przypadku kluczowe znaczenie będzie miała okoliczność znacznej rozpiętości cenowej poszczególnych, złożonych przez różnych wykonawców, ofert. Istotnym jest przy tym, aby nie wpadać w schematy i nie przyjmować wyłącznie jednej konkretnej metody realizacji zamówienia. Może się bowiem okazać, że przy ocenie innych ofert z zaproponowaną inną metodą, realna będzie, tj. bez wystąpienia przesłanek rażąco niskiej ceny lub kosztu, realizacja zamówienia.  

A co w sytuacji, gdy wykonawca udzielił właściwych odpowiedzi, a jego zdaniem zamawiający nieprawidłowo dokonał wyboru oferty?

Wykonawca jak najbardziej może posiadać interes w złożeniu odwołania do KIO odnośnie czynności zamawiającego, dokonanych z naruszeniem przepisów Pzp, w tym dotyczących rażąco niskiej ceny lub kosztu. Dotyczy to zwłaszcza sytuacji, kiedy takie działania zamawiającego doprowadziły do odrzucenia jego oferty. Będzie to możliwe także w przypadku zaniechania przez zamawiającego odrzucenia konkurencyjnej oferty i wyboru właśnie jej, co spowodowało, że oferta wykonawcy, mimo skalkulowania jej w sposób rzetelny i uwzględniający wszystkie wymagania zawarte w dokumentach zamówienia, została sklasyfikowana na dalszym miejscu rankingu ofert.

Czyli najważniejsze w temacie rażąco niskiej ceny to …

Podsumowując rozważania na temat rażąco niskiej ceny, dla zamawiających najważniejszym będzie pamiętać o ogólnych zasadach rządzących procedurą udzielania zamówień publicznych. Patrząc zaś przez pryzmat tych zasad, w połączeniu z kierunkami wymaganego działania wyznaczonego ramą przepisu art. 224 Pzpz, należy mieć również na uwadze stare, choć jakże aktualne stanowisko TSUE. Zgodni z nim, niedopuszczalne, jako sprzeczne z zasadą wspierania rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych, jest automatyczne, wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium, uznawanie za rażąco niskie i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu. Stąd jakże ważne jest przeprowadzenie prawidłowego postępowania wyjaśniającego w tym zakresie. Zaś wykonawcy powinni ze starannością podejść do udzielania odpowiedzi w postępowaniu, aby nie zaprzepaścić szansy na jego wygranie.

We wszelkich tego rodzaju wątpliwościach, zarówno po stronie zamawiającego jak i wykonawców, w razie takiej potrzeby, wsparcie zapewniają specjaliści z zakresu zamówień publicznych KTW.Legal.

autor: radca prawny Martyna Jezierska