W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego według jednego z trybów przewidzianych przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, poza złożeniem oferty wykonawcy składają lub mogą składać, w tym mogą zostać zobowiązani do złożenia licznych innych dokumentów czy oświadczeń. Ważne staje się przy tym zidentyfikowanie, w jaki sposób winno to nastąpić bez ryzyka niekorzystnej oceny samej warstwy formalnej dokonywanych czynności. Wszak pewne okoliczności mogą skutkować nawet odrzuceniem oferty.    

Pisemność za gruncie Prawa zamówień publicznych

Okazuje się, że na gruncie przepisów ustawy PZP ustawodawca wypracował własną definicję „pisemności”. I tak, zgodnie z katalogiem definicji legalnych uregulowanych w art. 7 w/w ustawy przez pisemność należy rozumieć sposób wyrażenia informacji przy użyciu wyrazów, cyfr lub innych znaków pisarskich, które można odczytać i powielić, w tym przekazywanych przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zastosowana przez ustawodawcę formuła ma za zadanie wyeliminować trudności w rozumieniu poszczególnych pojęć towarzyszących procesowi komunikacji przy użyciu narzędzi elektronicznych. Zasada pisemności ma służyć faktycznej realizacji zasady jawności oraz transparentności.  

Powinno być zatem prosto i bez wątpliwości – niestety przepisy PZP zawierają liczne niejasne wytyczne, a w innych miejscach uproszczenia, które bez znajomości wszystkich przepisów z powyższego zakresu i innych dziedzin prawa, w tym interpretacji, jaka przyjmowana jest w doktrynie czy orzecznictwie, mogą wyprowadzić niejednego wykonawcę w pole.

Czy można postawić znak równości z formą czynności prawnych w rozumieniu Prawa zamówień publicznych i przepisów Kodeksu cywilnego?

Czy mając na względzie tak przyjętą definicję pisemności można postawić znak równości z formą czynności prawnych w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego? I tu dwa przykłady:  

1. Zamawiający, na podstawie art. 220 ust. 3 lub 307 ust. 2 ustawy PZP, w przypadku, gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą określonego w dokumentach zamówienia, przed upływem terminu związania ofertą zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, a przedłużenie wymaga złożenia przez wykonawcę pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. 
2. Zamawiający, na podstawie art. 252 ust. 2 ustawy PZP, z uwagi na upływ terminu związania ofertą, wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty.   

Czy zatem w tych przypadkach, wykonawca powinien złożyć – przesłać elektronicznie stosowne oświadczenia (w postaci elektronicznej) podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym? Stosownie bowiem do art. 78 § 1 zdanie 1 Kodeksu cywilnego Do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Z kolei zgodnie z art. 78¹ § 1 Kodeksu cywilnego Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. I co ważne takie oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej.  

Wracając zatem do podanych wyżej przykładów należałoby przyjąć takie właśnie rozwiązanie, choć wydaje się ono nieco nielogiczne zwłaszcza na gruncie postępowań, w których wartość zamówień nie przekracza progów unijnych (tzw. procedura krajowa), skoro sama oferta w tych postępowaniach może być złożona nie tylko w formie elektronicznej, zatem postaci elektronicznej  opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, ale także samej postaci elektronicznej opatrzonej już tylko podpisem zaufanym lub osobistym.    

Powyższe jest zatem błędnym założeniem. Zgodnie bowiem z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przepisy Kodeksu cywilnego stosuje się dopiero jeżeli przepisy ustawy PZP nie stanowią inaczej, a w tych przypadkach, tj. w odniesieniu do obowiązku zachowania pisemności zamówienia publiczne wprowadzają własne rozumienie. Innymi słowy w/w oświadczenia (przedłużenie związania ofertą, zgoda na wybór oferty po terminie związania ofertą) nie wymagają żadnej szczególnej formy w rozumieniu Kodeksu cywilnego – mogłyby zostać przesłane jako wiadomość mail spełniając warunki, jakie stawia się w definicji pojęcia pisemności z art. 7 pkt. 16 ustawy PZP. Niemniej – o czym należy pamiętać – złożenie takiego oświadczenia powinno umożliwiać zamawiającemu identyfikację składającego oświadczenie i wolę wywołania przez to oświadczenie skutku prawnego w postaci związania się wykonawcy ofertą na przedłużony okres, lub wyrażenia zgody na wybór jego oferty po terminie upływie terminu związania ofertą.  

Uwaga na rygory Prawa zamówień publicznych!

Z drugiej strony, powyższe nie oznacza, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie przewidują w ogóle jakichkolwiek rygoryzmów w zakresie formy. Wręcz przeciwnie, taki rygoryzm został ustanowiony dla najważniejszej czynności po stronie wykonawców, jakim jest przygotowanie i złożenie oferty/wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Tu bowiem wyraźnie ustawodawca zastrzegł odpowiednią formę i rygor nieważności, przyjmując, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej, co oznacza konieczność opatrzenia oświadczenia w postaci elektronicznej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zaś w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, także pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym (podpis z e-dowodu).  

To tylko wycinek problemów i wątpliwości rodzących się nieustannie na gruncie elektronizacji zamówień publicznych, a komplikowanych przez zupełnie już zagmatwane przepisy aktów wykonawczych do ustawy, tj. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie czy rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Jeżeli jednak na co dzień jako wykonawca borykasz się z takimi wątpliwościami odpowiadając na wezwania zamawiających i nie masz pewności co do poprawności własnych działań zapraszamy do kontaktu ze specjalistami z zakresu zamówień publicznych w naszej Kancelarii.  

autor: radca prawny Martyna Jezierska